Diffusione virale della normativa d’urgenza e dpcm. Limiti e legittimità costituzionale dei dpcm ante 25 marzo 2020

di Avv. Luigi Benigno

Segr. Generale A.C.T.C.I.

Nel corso della crisi epidemiologica, che ancora impera nel nostro Paese con una media giornaliera attuale di circa 600 decessi, abbiamo assistito ad una proliferazione di decreti legge e di decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri (Dpcm) che hanno mandato in tilt i destinatari, rendendo arduo persino il noto brocardo latino “ignorantia legis non excusat”.

Ben cinque decreti legge ed altrettanti dpcm sono stati emanati nell’arco temporale di pochi giorni durante lo scorso mese di marzo.

Il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri non è annoverato tra le fonti del diritto, indicate nell’art. 1 delle preleggi al codice civile; si tratta di un atto “amministrativo”, che rientra in quegli atti di normativa secondaria in quanto è uno strumento, appunto amministrativo, utile a dare attuazione alle leggi oltreché ad avere funzione di un atto amministrativo proprio.

Con il D.P.C.M. 8 Marzo 2020, le cui disposizioni sono state riprese anche nei successivi, sono state adottate sull’intero territorio nazionale le misure per il contenimento e la gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19. “È stato disposto di evitare gli spostamenti delle persone fisiche su tutto il territorio nazionale, se non per comprovate esigenze lavorative o situazioni di necessità ovvero spostamenti per motivi di salute. A tal riguardo si rammenta che è onere dei soggetti interessati dimostrare la sussistenza delle situazioni eccezionali che li legittimano allo spostamento. Tale onere potrà, secondo indicazioni di codesto Ministero, essere assolto producendo un’autocertificazione ai sensi degli artt. 46 e 47 del D.P.R. 28 dicembre 2000 nr. 445, resa attraverso la compilazione di un modulo appositamente predisposto…”.

Quindi la misura di divieto degli spostamenti, se non per motivi strettamente necessari, è stata inizialmente disposta con un decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri. Ci si interroga circa la legittimità di impedire la libertà di movimento sancita quale diritto inviolabile dei cittadini ex art. 13 della Costituzione che recita “La libertà personale è inviolabile. Non è ammessa forma alcuna di detenzione, di ispezione o perquisizione personale, nè qualsiasi altra restrizione della libertà  personale, se non per atto motivato dell’autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge”.

La restrizione della libertà personale disposta con il dpcm, atto amministrativo, seppur motivato dall’esigenza di contenere la diffusione del virus, è stata legittimamente disposta? E l’autocertificazione che il cittadino doveva rendere, qualora fosse soggetto a controlli delle forze dell’ordine, è anch’essa legittima?

L’art. 16 della Costituzione recita “Ogni cittadino può circolare e soggiornare liberamente in qualsiasi parte del territorio nazionale, salvo le limitazioni che la legge stabilisce in via generale per motivi di sanità o di sicurezza.  Quindi la libertà di circolazione può essere limitata solo dalla legge e non da un dpcm.

Altro diritto sancito dalla costituzione all’articolo 41 è quello relativo all’iniziativa economica privata e recita: “L’iniziativa economica privata è libera. Non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana. La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali.

Ancora una volta l’iniziativa economica è stata sospesa con un dpcm, atto di natura amministrativa.

Da ciò ci si interroga circa i divieti imposti con uno strumento non avente forza di legge nonché circa la legittimità dello stesso alla limitazione di diritti fondamentali dell’individuo, come singolo e nelle formazioni sociali. L’art. 54 della Costituzione recita: “Tutti i cittadini hanno il dovere di essere fedeli alla Repubblica e di osservarne la Costituzione e le leggi”.

È indubbio che il dovere dei cittadini sia quello di osservare la Costituzione e le leggi dello Stato, tra cui non rientrerebbe il dpcm, o comunque è possibile avanzare dubbi di legittimità dello stesso qualora incida, limitandoli, i diritti fondamentali della persona.

Ne consegue un ulteriore dubbio in merito alle migliaia di sanzioni elevate dagli organi di polizia? Tali sanzioni sono legittime?

Esse conseguono ad obblighi e divieti disposti inizialmente con dpcm che, come detto sopra, parrebbero illegittimi.

In alcuni casi è possibile che il Parlamento deleghi al Governo, inteso nella sua unitarietà, l’esercizio della funzione legislativa con determinazione dei principi e criteri direttivi e soltanto per tempo limitato e per oggetti definiti (ex art. 76 Cost.) La nostra Costituzione stabilisce (art. 77) che il Governo non può, senza delegazione delle Camere, emanare decreti che abbiano valore di legge ordinaria. Quando, in casi straordinari di necessità e di urgenza, il Governo adotta, sotto la sua responsabilità, provvedimenti provvisori con forza di legge, (decreti legge), deve il giorno stesso presentarli per la conversione alle Camere che, anche se sciolte, sono appositamente convocate e si riuniscono entro cinque giorni. I decreti perdono efficacia sin dall’inizio, se non sono convertiti in legge entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione. Le Camere possono tuttavia regolare con legge i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti.

Il dpcm sembra aver assunto carattere politico in quanto ha certamente rappresentato per la Presidenza del Consiglio dei Ministri uno strumento non collegiale e quindi di pronta speditezza ma, ahimè, non avente potere cogente.

Sta di fatto che molti cittadini sanzionati, spesso per non aver recepito i divieti a causa della eccessiva produzione di atti governativi, oggi uniscono alle angosce provocate dalla pandemia anche quelle propinate a soggetti multati per aver disobbedito alle disposizioni contenute in un dpcm.

Così non è. I divieti, pur condivisibili e necessari, sono stati disposti non con atto avente forza di legge né con atto dell’autorità giudiziaria né con atto del Prefetto del Presidente della Regione o del Sindaco, per cui si ritiene che gli obblighi imposti non siano stati emanati con atti a ciò idonei, per cui anche le relative sanzioni non potrebbero essere ascritte quale conseguenza di norme di legge o di atti aventi forza di legge.

Anche le autodichiarazioni, più volte modificate nel giro di pochi giorni, sarebbero del tutto illegittime.

Ciò fino alla data del 25 marzo 2020, data in cui è stato emanato il decreto legge n.19.

Il modulo di autocertificazione appare in entrambi i periodi non idoneo in quanto il Decreto del Presidente Della Repubblica del 28 dicembre 2000, n. 445, con cui è stato emanato il Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa e gli articoli richiamati nel predetto modulo che all’art. 46  prevede tra gli stati da dichiarare qualità personali e fatti non la conoscenza delle misure di contenimento del contagio vigenti ed adottate prima dal dpcm e poi con gli artt. 1 e 2 del decreto legge 25 marzo 2020, n.19, concernenti le limitazioni alle possibilità di spostamento delle persone fisiche all’interno di tutto il territorio nazionale; tale autodichiarazione sembra ultronea, almeno successivamente all’emanazione del detto decreto legge, poiché la legge e gli atti aventi forza di legge si presumono conosciuti da tutti i cittadini, secondo l’antico brocardo “ignorantia legis non excusat”.

Ma venendo al decreto Legge 25 marzo 2020 n.19 esso recita all’articolo 1. “Salvo che il fatto costituisca reato, il mancato rispetto delle misure di contenimento di cui all’articolo 1, comma 2, individuate e applicate con i provvedimenti adottati ai sensi dell’articolo 2, comma 1, ovvero dell’articolo 3, è punito con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da euro 400 a euro 3.000 e non si applicano le sanzioni contravvenzionali previste dall’articolo 650 del codice penale o da ogni altra disposizione di legge attributiva di poteri per ragioni di sanità, di cui all’articolo 3, comma 3. Se il mancato rispetto delle predette misure avviene mediante l’utilizzo di un veicolo le sanzioni sono aumentate fino a un terzo.

Con detto decreto legge viene sostanzialmente disposta la disapplicazione dell’articolo 650 del codice penale nonché degli altri reati di natura contravvenzionale direttamente correlati agli ordini di natura sanitaria. Il decreto legge ha operato una “depenalizzazione” sostanziale, probabilmente per non inflazionare i tribunali di carichi procedimentali e processuali per migliaia di “reati nani”.

L’articolo 2 prosegue: “Nei casi di cui all’articolo 1, comma 2, lettere i), m),p), u), v), z) e aa), si applica altresì la sanzione amministrativa accessoria della chiusura dell’esercizio o dell’attività da 5 a 30 giorni”.

Si tratta di sanzione amministrativa accessoria, con la conseguenza di dover escludere l’applicazione della L.241/1990, in ragione della natura obbligatoria della sanzione.

Questa sanzione non ha i crismi dell’immediatezza, in quanto segue il procedimento di cui all’art. 18 della L.689/1981 ed è condizionata dalla esistenza del comma 2 dell’articolo 20, secondo cui: “Le sanzioni amministrative accessorie non sono applicabili fino a che è pendente il giudizio di opposizione contro il provvedimento di condanna o, nel caso di connessione di cui all’art. 24, fino a che il provvedimento stesso non sia divenuto esecutivo”.

In questo caso la sanzione accessoria è destinata ad operare oltre il termine di vigenza dello stato di emergenza, giustappunto allo scopo di rendere salace e afflittiva una sanzione interdittiva che, nella sostanza, prolunga la cessazione dell’attività, in omaggio ad una mera funzione punitiva.

Una faccenda, forse utile, sebbene inquietante è il richiamo all’art. 103 del D.L 18/2020. Posto che, per consolidata giurisprudenza, la legge 689/1981 non soffre dei termini del procedimento secondo la logica della L. 241/1990 (motivo per cui, le ordinanze ingiunzioni di pagamento possono essere adottate entro il quinquennio prescrizionale), il richiamo all’art. 103 ha un senso scarsamente comprensibile. Esso getta un’ombra sulla possibilità che i termini del procedimento di cui alla L. 689/1981 e di cui al D.Lgs 285/1992 ricadano tra quelli considerati dall’art. 103 del D.L 18/2020. Questa ipotesi complica il quadro delle sospensioni dei termini già definite da altri articoli del DL.18/2020; tuttavia l’impatto di quest’ultimo periodo della norma è tutto da verificarsi. 

6. Salvo che il fatto costituisca violazione dell’articolo 452 del codice penale o comunque più grave reato, la violazione della misura di cui all’articolo 1, comma 2, lettera e), è punita ai sensi dell’articolo 260 del regio decreto 27 luglio 1934, n. 1265, Testo unico delle leggi sanitarie, come modificato dal comma 7
7. Al comma 1 dell’articolo 260 del regio decreto 27 luglio 1934, n. 1265, Testo unico delle leggi sanitarie, le parole «con l’arresto fino a sei mesi e con l’ammenda da lire 40.000 a lire 800.000» sono sostituite dalle seguenti: «con l’arresto da 3 mesi a 18 mesi e con l’ammenda da euro 500 ad euro 5.000»

Il comma 6 qui in esame, innesta una specialità, nella specialità, nella quale ci si smarrisce. Il Legislatore suggerisce di punire la violazione del “divieto assoluto di allontanarsi dalla propria abitazione o dimora per le persone fisiche sottoposte alla misura della quarantena perché risultate positive al virus” di norma con l’articolo del codice penale (art. 452 comma 1 c.p.) che disciplina i “Delitti colposi contro la salute pubblica”, senza escludere tuttavia la possibile ricorrenza, ad esempio, del più grave articolo 439 c.p. (violazione della quarantena allo scopo di diffondere l’epidemia). Tuttavia, in mancanza di elementi utili ad accedere ad una delle due norme sopra menzionate, ecco portato in riviviscenza un reato antico, rimodellato punitivamente, in base alle esigenze attuali: si tratta del comma 1, dell’articolo 260 del regio decreto 27 luglio 1934, n. 1265, Testo unico delle leggi sanitarie, che oggi prevede le pene dell’arresto da 3 mesi a 18 mesi e dell’ammenda da euro 500 ad euro 5.000.

8. Le disposizioni del presente articolo che sostituiscono sanzioni penali con sanzioni amministrative si applicano anche alle violazioni commesse anteriormente alla data di entrata in vigore del presente decreto, ma in tali casi le sanzioni amministrative sono applicate nella misura minima ridotta alla metà. Si applicano in quanto compatibili le disposizioni degli articoli 101 e 102 del decreto legislativo 30 dicembre 1999, n. 507.

Ringraziamo (l’ironia è d’obbligo) poi il legislatore per la norma transitoria espressa nel comma 8 che mette in chiara luce la volontà di depenalizzare quanto fin qui realizzato ad opera delle Forze di Polizia. Una previsione carica di ipocrisia, che ha il solo scopo di scaricare dalla Procure della Repubblica il lavoro fin qui fatto, per traghettarlo su uffici amministrativi che sono al collasso non meno degli uffici giudiziari.

La depenalizzazione funzionerà, pare, secondo il modello del D.Lgs 507/1999. Quindi sarà lecito attendersi (di massima) che il pubblico ministero, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del D.L. in trattazione, disporrà la trasmissione all’autorità amministrativa competente degli atti dei procedimenti penali relativi ai reati trasformati in illeciti amministrativi. Sarà interessante verificare a quale autorità manderà il tutto, anche perché il regime transitorio declinato nel comma in esame non specifica come si riorganizzi la competenza anche alla luce del, sopra esaminato, comma 3. Sarà lecito ipotizzare che la competenza resterà in capo al Prefetto, per evidenti ragioni di semplificazione.
Ovviamente, si innesta sulla materia lo sconto sugli sconti già fatti; per cui vien da dire: non sarebbe stato meglio dare un secco colpo di spugna ed amnistiare il tutto? Purtroppo non si è avuto il coraggio per dire chiaramente che tutti sarebbero andati esenti da punizione, così si è scaricato sulla “depenalizzazione” con sconti e saldi per i trasgressori di buona volontà. Quelli di cattiva volontà faranno rimostranze, ricorsi, invocheranno la bonomia e l’invito alla calma dei “politici” che dicono: “niente tasse e multe”, mentre ordinano alla P.A. di sanzionare con fermezza e rigore (ecco spiegata l’ipocrisia, nel senso greco del termine: si tratta di una brutta recita da parte di attori manco bravi).

9. Il Prefetto, informando preventivamente il Ministro dell’interno, assicura l’esecuzione delle misure avvalendosi delle Forze di polizia e, ove occorra, delle Forze armate, sentiti i competenti comandi territoriali. Al personale delle Forze armate impiegato, previo provvedimento del Prefetto competente, per assicurare l’esecuzione delle misure di contenimento di cui agli articoli 1 e 2 è attribuita la qualifica di agente di pubblica sicurezza.

Il comma conclusivo rafforza la competenza del Prefetto in fase di controllo del territorio e conferma l’attribuzione radicale e generale della qualifica di agente di pubblica sicurezza per chi-impegnato in tali attività- ne sia sprovvisto (es.: Esercito).